La Corte Costituzionale si pronucia con una recentissima sentenza sul diritto delle persone della coppia omosessuale ad essere riconosciuti come genitori – in caso di procreazione medicalmente assistita (PMA). Poco lo spazio dedicato alla notizia dalla cronaca nazionale. Forse si era in attesa di clamorose aperture?
di Pasquale Lattari *
Il fatto.
Due donne unite civilmente hanno – con il consenso dell’altra – avviato fecondazione medicalmente assistita all’estero dalla quale è nato un bambino (alla madre biologica) con il consenso dell’altra donna (definita dalla giurisprudenza madre cd intenzionale) e chiedevano all’Ufficiale di stato civile di indicare il minore come figlio di entrambe e non della sola partoriente. Al rifiuto dell’Ufficiale di Stato civile è seguito giudizio civile per rettifica stato di nascita, posto che “L’omogenitorialità è il legame, di diritto o di fatto, tra uno o più bambini (sia figli biologici sia adottati) e una coppia di persone omosessuali. Il termine omoparentalità è utilizzato come sinonimo, composto di “omo-” e “parentalità“.
Il giudice ha sollevato la questione di costituzionalità perché le norme italiane applicabili[2] sarebbero contrarie ai diritti inviolabili della persona – il diritto alla genitorialità e il diritto alla procreazione nell’ambito di una unione civile legalmente riconosciuta nell’ordinamento italiano – e discriminerebbe i cittadini per il loro orientamento sessuale ed in considerazione delle condizioni patrimoniali in cui versano le coppie; introdurrebbe, anche avuto riguardo al panorama della legislazione europea, un irragionevole divieto basato su discriminazioni per mere ragioni legate all’orientamento sessuale dei componenti la coppia. Va tenuto a mente che”L’omogenitorialità non può generalmente verificarsi in maniera naturale[2], perciò è soggetta alle varie leggi nazionali, che talvolta la consentono e talvolta la proibiscono. Se i gruppi LGBT chiedono l’approvazione di leggi che consentano alle coppie omosessuali di adottare o ottenere una prole grazie alla tecnologia medica, queste leggi sono osteggiate solitamente dai partiti conservatori e da gruppi religiosi.
Nei decenni passati, in maniera più o meno legale, sono cresciuti in famiglie omogenitoriali decine di migliaia di bambini, e il fenomeno è stato ampiamente studiato.”
La Consulta con sentenza n. 230 del 4 novembre 2020 ha dichiarato inammissibile la questione.
E diversi sono gli spunti di riflessione – non solo giuridica – riguardanti sia i diritti alla genitorialità da parte della coppia che dal lato dell’interesse del minore . Converrà qui entrare nel particolare:
– la legge n. 76 del 2016 “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze.” – pur riconos cendo la dignità sociale e giuridica delle coppie formate da persone dello stesso sesso – non consente la filiazione, sia adottiva che per fecondazione assistita, in loro favore, in quanto «[d]al rinvio che il comma 20 dell’art. 1 di detta legge opera alle disposizioni sul matrimonio (cosiddetta clausola di salvaguardia) restano, infatti, escluse, perché non richiamate, quelle, appunto, che regolano la paternità, la maternità e l’adozione legittimante». (sentenza consulta n. 237 del 2019)
– la scelta, operata dopo un ampio dibattito dal legislatore del 2016 – quella, cioè, di non riferire le norme relative al rapporto di filiazione alle coppie dello stesso sesso, cui è pur riconosciuta la piena dignità di una «vita familiare» – sottende l’idea, «non […] arbitraria o irrazionale», che «una famiglia ad instar naturae – due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile – rappresenti, in linea di principio, il “luogo” più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato» (sentenza n. 221 del 2019).
E tale scelta non viola gli artt. 22 e art.30 Cost., per i profili evidenziati dal giudice a quo, perché l’aspirazione della madre intenzionale ad essere genitore non assurge a livello di diritto fondamentale della persona nei sensi di cui al citato art. 2 Cost.(sentenza 230 del 2020)
– l’art. 30 Cost. «non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli» e «[l]a libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori […] non implica che […] possa esplicarsi senza limiti» (sentenza n. 162 del 2014). E ciò poiché deve essere bilanciata, tale libertà, «con altri interessi costituzionalmente protetti: […] particolarmente quando si discuta della scelta di ricorrere a tecniche di PMA, le quali, alterando le dinamiche naturalistiche del processo di generazione degli individui, aprono scenari affatto innovativi rispetto ai paradigmi della genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale, attorno ai quali è evidentemente costruita la disciplina degli artt. 29, 30 e 31 Cost., suscitando inevitabilmente, con ciò, delicati interrogativi di ordine etico» (sentenza n. 221del 2019). (sentenza 230 del 2020)
– vige, in Italia, per le persone dello stesso sesso, il divieto di ricorso a tale tecnica riproduttiva (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 3 aprile 2020, n. 7668) e «[l]’esclusione dalla Procreazione Medicalmente Assistita delle coppie formate da due donne non è […] fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull’orientamento sessuale» ( sentenza n. 221 del 2019, Corte Costituzionale)
– è pur vero che la giurisprudenza, (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 15 giugno 2017, n. 14878 e 30 settembre 2016, n. 19599), ammette il riconoscimento in Italia di atti formati all’estero, dichiarativi del rapporto di filiazione nei confronti di “due madri”, ma, come è stato già rilevato, «[l]a circostanza che esista una differenza tra la normativa italiana e le molteplici normative mondiali è un fatto che l’ordinamento non può tenere in considerazione. Diversamente opinando, la disciplina interna dovrebbe essere sempre allineata, per evitare una lesione del principio di eguaglianza, alla più permissiva tra le legislazioni estere che regolano la stessa materia» (sentenza n. 221 del 2019).
-le fonti europee, poiché sia la Carta di Nizza sia la CEDU, in materia di famiglia, rinviano in modo esplicito alle singole legislazioni nazionali e al rispetto dei principi ivi affermati.
-la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha affermato in più occasioni che, nelle materie che sottendono delicate questioni di ordine etico e morale, gli Stati conservano – segnatamente quanto ai temi sui quali non si registri un generale consenso – un ampio margine di apprezzamento (tra le altre, sentenze 28 agosto 2012, Costa e Pavan contro Italia; grande camera, 3 novembre 2011, S.H. e altri contro Austria).
-nello stesso senso la Corte Europea Diritti dell’ Uomo ha recentemente chiarito che gli Stati non sono tenuti a registrare i dettagli del certificato di nascita di un bambino nato attraverso la maternità surrogata all’estero per stabilire la relazione legale genitore-figlio con la madre designata: l’adozione può anche servire come mezzo per riconoscere tale relazione, purché la procedura stabilita dalla legislazione nazionale ne garantisca l’attuazione tempestiva ed efficace, nel rispetto dell’interesse superiore del minore (grande camera, parere 10 aprile 2019).
-la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, il diritto del bambino è riconosciuto non già in termini assoluti, ma solo ove corrisponda al migliore interesse per il minore (best interest of the child).
In ragione di tali elementi giuridici la Consulta afferma l’inammissibilità della questione di costituzionalità sia per il diritto delle persone ad essere dichiarate genitori sia del minore ad avere due genitori; in particolare:
“7.– Se, dunque, il riconoscimento della omogenitorialità, all’interno di un rapporto tra due donne unite civilmente, non è imposto dagli evocati precetti costituzionali, vero è anche che tali parametri neppure sono chiusi a soluzioni di segno diverso, in base alle valutazioni che il legislatore potrà dare alla fenomenologia considerata, non potendosi escludere la «capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata di svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali» (sentenza n. 221 del 2019).”
“Esso è, viceversa, perseguibile per via normativa, implicando una svolta che, anche e soprattutto per i contenuti etici ed assiologici che la connotano, non è costituzionalmente imposta”
-Circa il “ vulnus che si assume arrecato all’interesse del minore, nel caso concreto in cui una delle due donne civilmente unite abbia (sia pur in violazione del divieto sub art. 5 della legge n. 40 del 2004), con il consenso dell’altra, portato a termine, all’estero, un percorso di fecondazione eterologa, da cui sia poi nato, in Italia, quel minore….la giurisprudenza ha già preso in considerazione l’interesse in questione, ammettendo l’adozione cosiddetta non legittimante in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia). In questa chiave, «si esclude che una valutazione negativa circa la sussistenza del requisito dell’interesse del minore possa fondarsi esclusivamente sull’orientamento sessuale del richiedente l’adozione e del suo partner, non incidendo l’orientamento sessuale della coppia sull’idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 22 giugno 2016, n. 12962)» (sentenza n. 221 del 2019).
“Una diversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la “madre intenzionale”, che ne attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale, è ben possibile, ma le forme per attuarla attengono, ancora una volta, al piano delle opzioni rimesse alla discrezionalità del legislatore.” Il giudice italiano pertanto in ragione della normativa esistente non può dichiarare che il bambino ha due madri. La normativa è in linea con la Costituzione e con le norme sovranazionali. Ma in futuro ben può il legislatore, nella sua discrezionalità, afferma la Consulta, regolamentare diversamente la materia.
E non sarà semplice: la materia dei due diritti – il diritto ad essere genitore ed il miglior interesse del minore (best interest of the child) – «attiene all’area degli interventi, con cui il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, è chiamato a tradurre […] il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale» (sentenza n. 84 del 2016)”.
