di Beatrice Celli * e Gloria Naticchioni**

Prima di intentare un’azione contro un Istituto creditizio sarà doveroso per il legale informare il cliente della circostanza che svariati Tribunali e qualche Corte d’appello, in nome dei generali principi sull’onere della prova, anche per i rapporti sorti dopo il 9 luglio del 1992 e quindi dopo l’ introduzione della forma scritta per la validità del contratto, con chiaro intento sanzionatorio alla banca, affermano che sia il correntista a dovere produrre in giudizio il modulo e a dovere dimostrare le note e deplorevoli prassi, per reprimere le quali il legislatore è più volte intervenuto. Tra i giudici di cui sopra si pone la Dottoressa Maria Casaregola che, al termine del processo n. rg. 3621/2010 pendente e Velletri e avente ad oggetto un rapporto di conto corrente sorto nel Febbraio del 2000 rispetto al quale la banca è stata invitata invano a depositare il contratto e ad illustrare la determinazione e il rispetto delle condizioni, ha adottato la sentenza 534 pubblicata il 5 marzo del 2018 sfavorevole alla cliente. Scrive la magistrata:

“Essendo onere del correntista che eccepisce un fatto impeditivo formulare l’eccezione in termini precisi, la circostanza che all’udienza di prima comparizione la difesa di parte opponente abbia chiesto di accertare la stipula dei contratti in forma scritta palesa il carattere esplorativo dell’allegazione dell’asserita mancanza della forma ad substantiam” o ancora “in materia di contratti bancari, il correntista non può limitarsi ad una generica contestazione delle operazioni e delle clausole contrattuali asseritamente illegittime, dovendo specificamente indicare le poste non dovute sia sotto il profilo dell’an che del quantum debeatur, e tanto al fine di consentire a controparte l’esercizio del diritto di difesa ed al giudice di individuare le precise ragioni poste a fondamento della domanda sin dalla prima lettura dell’atto introduttivo.”

Nell’ambito del giudizio di cui sopra le scriventi hanno evidenziato di avere invocato la nullità più grave[1], prevista dai commi 1 e 3 dell’ articolo 117 TUB[2], costituita dalla mancanza del contratto in causa ed hanno fatto presente che si era di recente verificato un rilievo ufficioso per la prima volta in Cassazione (n.22179 del 2015) di una nullità attinente un rapporto bancario[3] in osservanza, tra l’altro, dei punti 6.15.3, 6.15.4, 3.12.2, 3.12.3 delle SSUU n.26242 del 2014 e del punto 1.4. di Cass. n.17024/2015. La replica della magistrata in un provvedimento antecedente la conclusione del processo che ne ha anticipato l’esito sfavorevole, è stata quella di richiamare la Sentenza del giudice Buscema n.987 del 28 marzo 2017 quale esempio di un consolidato orientamento del Tribunale di Velletri di contenuto analogo a quello riportato e a quello che sta per riportarsi.

Sempre dal Tribunale di Velletri proviene infatti la pronuncia 722 del 2015[4], giudice Amelia Pellettieri che, su un’opposizione a decreto ingiuntivo per un rapporto di conto corrente sorto nel 2004 per il quale pure la banca non ha prodotto il contratto di conto corrente, ha rigettato l’ opposizione motivando come segue:

“Quanto alla capitalizzazione trimestrale di interessi passivi, applicazione di interessi usurari, violazione del generale dovere di buona fede—si osserva anzitutto che è onere dell’ opponente-convenuto in senso sostanziale dimostrare l’ esistenza di fatti estintivi e/o modificativi della pretesa creditoria azionata in via monitoria, laddove l’ opposto attore in senso sostanziale deve dimostrare i fatti costitutivi della propria pretesa. Gli assunti degli opponenti in merito alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, al preteso superamento del tasso soglia- non sono stati tuttavia dimostrati da alcuna consulenza contabile di parte sicché la consulenza tecnica d’ ufficio, disposta per verificare il compimento da parte della banca opposta di pratiche anatocistiche e il prospettato superamento del tasso-soglia, nonché la fondatezza degli altri motivi di opposizione prospettati, ha avuto valenza meramente esplorativa e neppure avrebbe dovuto essere ammessa, avuto riguardo alla totale inerzia nell’ assolvimento dell’ onere probatorio dimostrato da parte opponente.

La consulenza tecnica d’ufficio è infatti un mezzo a disposizione del giudice finalizzato a valutare, con l’ ausilio di specifiche cognizioni tecniche le prove già legittimamente acquisite al processo e non può supplire ad eventuali carenze delle parti nell’ assolvimento dell’ onere di cui all’ articolo 2697 c.c. .

Da tanto deriva che l’ ordinanza riservata ammissiva della CTU contabile del 1 ottobre 2012 deve essere revocata.”

Le spese della CTU dapprima ammessa e poi revocata in sentenza sono state poste a carico dell’impresa cliente. Tra le Corti d’ Appello che di recente hanno dichiarato il correntista tenuto alla produzione del contratto di conto corrente figura quella di Brescia, 27 Marzo 2018, estensore D’Amico (in rete) che ha espressamente rifiutato il doveroso rilievo d’ufficio della nullità agli atti di causa.

Nonostante i sopra descritti segnali scoraggianti le scriventi rimangono ferme nel ritenere che se il contratto è stato stipulato dopo l’entrata in vigore del Testo Unico Bancario la produzione dalla difesa del correntista è un errore difensivo e ciò in quanto la mancanza del documento in causa è sempre addebitabile alla banca onerata dalla legislazione speciale[5] al deposito con conseguenze in sede di ricalcolo [commi 1 e 3 del 117 TUB (cfr. punto 2.2. Cass. 5609/2017)] più vantaggiose rispetto a un contratto presente con clausole nulle che comporta la sostituzione con i tassi BOT (commi 4, 6 e 7 dell’art.117 TUB) e non l’eliminazione integrale del saggio passivo applicato. La conferma inequivocabile di tale assunto deriva dalla lettura della sentenza SSUU n. 898 del 2018 chiamate a pronunciarsi sulla validità dei contratti quadro di investimento sottoscritti solo dal cliente e non anche dalla banca. La premessa è che il testo dell’ articolo 23 TUF (d. lgs 58/1998) è identico a quello dell’ art. 117 TUB (d. lgs 385/1993) nella parte in cui si prevede che i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato al cliente e pertanto le osservazioni delle Sezioni Unite sono applicabili anche ai contratti di conto corrente. La massima è la seguente:

“In tema d’intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro, posto a pena di nullità (azionabile dal solo cliente) dall’art.23, va inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.”

Ebbene, per quanto la firma della banca non sia stata ritenuta indispensabile alla validità è stato comunque sostenuto in motivazione  che: “la finalità protettiva nei confronti dell’investitore si riverbera in via mediata sulla regolarità e trasparenza del mercato del credito.”  e che “ la previsione della nullità, azionabile solo dal cliente, in caso di inosservanza dei requisiti di forma della redazione per iscritto e della consegna dell’esemplare alla parte, si palesa quale sanzione per l’intermediario”. Pertanto, sia pure implicitamente, e sebbene non ve ne fosse bisogno, anche le Sezioni Unite hanno posto a carico della banca l’onere di produrre il contratto di investimento e a identiche conclusioni deve giungersi per quello di conto corrente. E se le pronunce a Sezioni Unite, come hanno avuto modo di osservare le Sezioni Unite stesse (n.23675/2014), sono un vero e proprio criterio di interpretazione legale, sarebbe opportuno per fini di effettività della tutela e deflattivi del contenzioso che i giudice di merito le tenessero in maggiore considerazione. Se il contratto non sarà presente agli atti del giudizio, come sottolineato anche negli articoli precedenti, consultabili nell’ archivio, sarà sempre possibile il rilievo ufficioso purché non in contrasto con l’ interesse del cliente in quanto (punto 4.3. della sentenza della Cass. n. 12996/2016) :

“ – Come affermato dalle Sezioni Unite civili di questa Corte (Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243), il rilievo ex officio di una nullità negoziale sotto qualsiasi profilo ed anche ove sia configurabile una nullità speciale o “di protezione” – deve ritenersi consentito”

Inoltre per i contratti di conto corrente e non per quelli di investimento vi è, ad abundantiam, un riferimento testuale al rilievo ufficioso.  Prescrive infatti l’ art.127 TUB comma 2 che: “ Le nullità previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d’ufficio dal giudice.” L’ articolo 23 del TUF invece si limita a prescrivere nel terzo comma che la nullità può essere fatta valere solo dal cliente anche se si è detto che l’ affermazione deve intendersi nel senso che il rilievo non possa essere effettuato dal giudice contro l’interesse del cliente. Infine se la forma scritta con conseguenze sanzionatorie alla banca è stata imposta solo dal 9 luglio 1992 con la legge 154 se il rapporto di conto corrente è anteriore, sarà bene che il legale del correntista produca il contratto eventualmente chiedendolo alla banca, che di norma lo conserva anche se non rientra nel decennio anteriore alla richiesta, prima del processo[6] ex art. 119 TUB. Ciò al fine di dimostrare quanto dovrebbe essere considerato dimostrato in base a presunzioni e massime d’esperienza[7] e cioè che tutti i moduli predisposti dall’Associazione bancaria Italiana per le sue associate contenevano la clausola anatocistica e quella di rinvio agli usi sulla piazza per la variazione del saggio passivo e delle altre condizioni.

 * avvocato civilista Foro di Latina
** avvocato civilista e amministrativista del  Foro di Roma

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[1] Su cui si vedano gli articoli del 25.6.2017, dal titolo: “SULLE 2 DIVERSE CATEGORIE DI NULLITA’ DI PROTEZIONE DEI CORRENTISTI (commi 1 e 3 e commi 4 e 6 dell’ art. 117) ALLA LUCE DELLA RECENTE SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 5609 DEL 2017” e del 12.11.2017, dal titolo:  “Le nullità di protezione ex art.117 D. Lgs. 385/1993 – Cenni sulla prevalenza della nullità sul giudicato”
[2] Di contenuto analogo a quello degli articoli 3, 4 e 5 della legge 154 del 1992 in vigore dal 9 luglio di quell’ anno..
[3] Per un rapporto  di epoca anteriore all’ entrata in vigore della Legge sulla trasparenza Bancaria affetto da nullità usi sulla piazza ma è differenza che non rileva.
[4] Gravata con giudizio pendente avanti alla Corte d’Appello di Roma n.r.g. 6047/15.
[5] L’ interprete secondo l’articolo 12 delle Disposizioni sulla legge in generale dovrebbe avere a mente l’ intenzione del legislatore.
[6] Si veda l’ articolo del 14 marzo 2018
[7] La  giurisprudenza sulle massime d’esperienza è indicata nell’articolo del 14 marzo del 2018 su LED magazine.