di Beatrice Celli * e Gloria Naticchioni **

Casuale notazione cronologica, ma proprio un anno fa la prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 11554 dell’11 maggio 2017,  si pronunciava sulla disposizione del quarto comma dell’articolo 119 TUB (d.lgs.385/1993),  norma che prevede  che il cliente della banca, o colui che gli succeda a qualunque titolo o ne subentri nell’amministrazione, ha diritto di ottenere a proprie spese (e a costi minimi di reperimento e produzione della documentazione), entro il termine di 90 giorni dalla richiesta, copia della documentazione inerente singole [1] operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni.
Il dato merita ogni attenzione e rilevanza visto che la Suprema Corte giunge, con questa decisione, a sconfessare e dichiarare non corretto l’orientamento giurisprudenziale dominante che negava e che – come si vedrà – ancora nega la possibilità che in giudizio si ordini alla banca l’esibizione di documenti (nella specie estratti conto) se non vi sia stata una preventiva analoga richiesta stragiudiziale. La Corte ha argomentato (cfr. punto 4 della sentenza ) nel modo che si trascrive:

<<Da rimarcare, più ancora, è che la richiamata disposizione dell’art. 119, viene a porsi tra i più importanti strumenti di tutela che la normativa di trasparenza – quale attualmente stabilita nel testo unico bancario vigente (“trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti”, secondo la formale intitolazione del titolo VI di tale legge) – riconosca ai soggetti che si trovino a intrattenere rapporti con gli intermediari bancari. Come è stato rilevato, con tale norma la legge dà vita a una facoltà che non è soggetta a restrizioni (diverse, naturalmente, da quelle previste nella stessa disposizione dell’art. 119). E con cui viene a confrontarsi un dovere di protezione in capo all’intermediario, per l’appunto consistente nel fornire degli idonei supporti documentali alla propria clientela, che questo supporto venga a richiedere e ad articolare in modo specifico. Un dovere di protezione idoneo a durare, d’altro canto, pure oltre l’intera durata del rapporto, nei limite dei dieci anni a seguire dal compimento delle operazioni interessate. Posta questa serie di rilievi, appare chiaro come non possa risultare corretta una soluzione – qual è quella adottata dalla Corte bolognese – che limiti l’esercizio di questo potere alla fase anteriore all’avvio del giudizio eventualmente intentato dal correntista nei confronti della banca presso la quale è stato intrattenuto il conto. Ché una simile ricostruzione non risulta solo in netto contrasto con il tenore del testo di legge, che peraltro si manifesta inequivoco. La stessa tende, in realtà, a trasformare uno strumento di protezione del cliente – quale si è visto essere quello in esame – in uno strumento di penalizzazione del medesimo: in via indebita facendo transitare la richiesta di documentazione del cliente dalla figura della libera facoltà a quella, decisamente diversa, del vincolo dell’onere.  D’altra parte, neppure è da ritenere che l’esercizio del potere in questione sia in qualche modo subordinato al rispetto di determinare formalità espressive o di date vesti documentali; né, tantomeno, che la formulazione della richiesta, quale atto di effettivo esercizio di tale facoltà, debba rimanere affare riservato delle parti del relativo contratto o, comunque, essere non conoscibile dal giudice o non transitabile per lo stesso. Ché simili eventualità si tradurrebbero, in ogni caso, in appesantimenti dell’esercizio del potere del cliente: appesantimenti e intralci non previsti dalla legge e frontalmente contrari, altresì, alla funzione propria dell’istituto>>. E’ stato quindi ritenuto del tutto iniquo, ingiustificato, contrario a buona fede [2] e gravemente inosservante del principio del necessario bilanciamento degli interessi in gioco, il porre limitazioni esterne al testo del quarto comma dell’articolo 119 tub che, fatta eccezione per il limite temporale dei dieci anni, altre limitazioni non ha.

Dalla pronuncia in oggetto è stata tratta la massima che segue: ”Il potere del correntista di chiedere alla banca di fornire la documentazione relativa al rapporto di conto corrente tra gli stessi intervenuto può essere esercitato, ai sensi del comma 4 dell’art. 119 del vigente testo unico bancario, anche in corso di causa e a mezzo di qualunque modo si mostri idoneo allo scopo, fermo restando, in tale ultima ipotesi, che la richiesta sia necessariamente mantenuta entro i confini della fase istruttoria del processo cui accede.”

Le diffuse resistenze della giurisprudenza ordinaria.
Va dato atto della circostanza che molti giudici di merito non hanno mutato la loro precedente opinione e, facendo leva sull’ambito di applicazione dell’art. 210 c.p.c., restringono il diritto conferito dall’art. 119 che è norma speciale di diritto sostanziale e dunque dovrebbe prevalere. Il Tribunale di Roma nella sentenza del 20 febbraio 2018, XVI° sezione civile, ex Terza Sezione, n.r.g 81847 /2014 estensore Dottor Guido Romano ha negato l’ordine alla banca sostenendo che : “Parte attrice ha richiesto, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., l’emissione di un ordine di esibizione avendo essa evidenziato di avere chiesto, mediante invio della missiva ex art. 119 tub, all’istituto di credito convenuto la documentazione afferente gli estratti conto. Tuttavia, a parte la considerazione che parte attrice non ha provato il ricevimento, da parte dell’istituto di credito, della missiva ex art. 119 tub (non essendo stata depositata la certificazione attestante quel ricevimento), va evidenziato come il ricorso allo strumento di cui all’art. 210 c.p.c. si palesi inammissibile. Sotto un primo profilo, giova ricordare che l’ordine di esibizione documentale ex art. 210 c.p.c. – che rappresenta una deroga ai principi dell’onere probatorio e della disponibilità delle prove – non può trovare ingresso nel giudizio quale mezzo sostitutivo dell’onere di parte (ex plurimis, Trib. Torino, 4 novembre 2016, n. 5266). Conseguentemente, l’ordine di esibizione di un documento presuppone che tale documento non si trovi nella disponibilità della parte (Cass., 2 luglio 2003, n. 10415). Ciò posto, la richiesta si rivela inammissibile.”

Sempre il Tribunale di Roma nella sentenza del 14 febbraio 2018, XVI° sezione civile (n. r.g. 80331/2014), estensore Dottor Francesco Remo Scerrato, ha sminuito il rilievo della pronuncia di legittimità di cui ci stiamo occupando osservando:

“In ordine alla nota questione in tema di accesso alla documentazione bancaria ex art. 210 c.p.c. e art. 119 TUB, si evidenzia che, anche a voler ammettere la massima potenzialità espansiva dell’art. 210 c.p.c. in favore della clientela (cfr. Cass. 11554/2017), è peraltro innegabile che l’ordine di esibizione è strumentale -nel senso cioè che un mero strumento per pervenire- all’assolvimento dell’onere probatorio che grava comunque sul cliente, che agisca appunto per l’accertamento negativo del credito o anche per la ripetizione di indebito; quindi l’osservanza o meno, da parte del destinatario, dell’ordine di esibizione e le eventuali conseguenze devono essere valutate secondo i principi generali dell’ordinamento processuale, nell’ambito dell’art. 116, 2 comma, c.p.c. (cfr. Cass. 2148/2017).”

Anche il Tribunale di Alessandria, Sez. I, Sent., 02-08-2017, Giudice dott. Patrizia Cazzato, n. r.g. 4244/2014, ha penalizzato la correntista sottolineando che “ben avrebbe potuto prima dell’instaurarsi della presente causa premunirsi della idonea documentazione con l’esperimento della richiesta ex art. 119, comma 4, TUB” .

Di analogo tenore la sentenza della Corte d’Appello di Brescia del 27 Marzo 2018. Est. D’Amico in cui si legge:

“L’inottemperanza del correntista-attore rispetto all’onere probatorio così delineato non può essere supplita né dall’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. rivolto alla banca – considerato che tale istanza deve ritenersi inammissibile qualora l’ordine abbia ad oggetto documenti direttamente accessibili alla parte ex art. 119 Tub, quindi documenti che la parte, nel diligente assolvimento dell’onere probatorio su di essa gravante, avrebbe dovuto previamente acquisire in via stragiudiziale (come peraltro verificatosi nel caso di specie avendo la cliente richiesto ed ottenuto dalla banca, prima del giudizio, tutta la documentazione contrattuale inerente al rapporto controverso) e dunque allegare agli atti di causa -, né dalla consulenza tecnica d’ufficio.”

Il Tribunale di Cuneo n.r.g. n. 4497/2014, nella sentenza del giudice unico Rossella Chirieleison dell’ 08-01-2018, ha utilizzato l’ argomento della quantità da tempo superato in sede di legittimità, per negare che l’ attrice possa richiedere in causa tutti gli estratti conto ed ha affermato che:

“Quanto alla istanza ex art. 119 TUB formulata con l’atto di citazione, si deve rilevare che la banca convenuta ha sostenuto di avere risposto alle richieste della parte attrice già in via stragiudiziale quanto alla documentazione contrattuale. Gli estratti conto sono invece stati richiesti, per la prima volta, con l’atto di citazione. E’ bensì vero che, come chiarito da una recente pronuncia della Cassazione (Cass. n. 11554/2017), che l’istanza ex art. 119 TUB può essere esercitata per la prima volta anche in sede giudiziale, ma la facoltà riconosciuta dalla norma in questione, proprio perché esercitata in ambito giudiziale, deve coordinarsi con i principi consolidati in tema di onere della prova e di ammissibilità ex art. 210 c.p.c. della istanza sotto il profilo della necessaria specificità della stessa ed altresì della fondatezza, in relazione all’eventuale prova che dovesse emergere in corso di causa della disponibilità di tali documenti in capo alla stessa parte istante. Si deve anzi osservare, come in proposito precisato da Cass. n. 6511/2016, che <<la parte ricorrente è una società di capitali che, a sua volta, per ovvie ragioni di ostensione – anche a terzi: soci e contraenti – della propria contabilità, aveva il dovere, prima ancora che l’onere, di conservare la documentazione richiesta alla controparte e che solo in caso di eccezionale allegazione di particolari eventi, avrebbe potuto richiedere, anteriormente al giudizio e, se necessario, con apposita domanda giudiziale, di ricostruire la propria per mezzo di quella conservata dalla Banca>>. Ragionare diversamente, ad avviso di questo giudice, vorrebbe dire interpretare l’art. 119 TUB quale norma che consente al correntista di porre sempre e comunque a carico della banca lo sforzo probatorio di ricostruire l’intero rapporto attraverso la produzione degli estratti conto, tipico del contenzioso bancario, anche nei casi, come quello in questione, in cui l’attore dimostri di avere detta documentazione e ciò nonostante non ne curi il deposito nemmeno in parte, omettendo conseguentemente di fornire specificità alla propria istanza ex art. 210 c.p.c. 4. Alla luce di quanto sopra esposto, le domande attoree devono essere rigettate.”.

Ma se si rammenta che il diritto del cliente (e il corrispondente dovere della banca) ad ottenere i documenti senza il limite di singole operazioni è stato il tema che ha dato l’ occasione delle prime pronunce giurisprudenziali sul dovere di solidarietà e buona fede oggettiva quale fonte di integrazione del contratto (cfr. Cass.4519/1994; 4598/1997;11733/1999;12093/2001;11004/2006), dovrebbe coordinarsi l’articolo 210 c.p.c. non solo con il 119 TUB ma con il precetto superiore di cui all’articolo 2 della Costituzione e pretendere che la banca, che è in grado di reperire gli estratti più agevolmente del cliente, li ricavi (anche tutti) dal proprio pc, li depositi e dimostri di avere rispettato le regole poste a protezione della parte debole del rapporto, cioé il correntista. Tanto più se si consideri che la legge speciale deroga la generale e l’articolo 119 TUB è norma speciale di settore, a tutela – oltre che del singolo – anche di superiori interessi di trasparenza e buon funzionamento del mercato. La finalità della norma non dovrebbe essere vanificata in nome di una disposizione generale quale l’articolo 210 del codice di rito.

Le interpretazioni di merito sopra riportate e le tante conformi sono in contrasto anche con la sentenza della Corte di legittimità n. 5091 del 2016 che ha Cassato una pronuncia della Corte d’Appello di Roma ed affermato che i giudici del merito sia di primo che di secondo grado non avevano giudicato in modo corretto. Erroneamente, scrive la Corte, hanno negato l’ammissione della consulenza contabile e respinto la richiesta di ordinare alla banca l’esibizione della documentazione necessaria alla ricostruzione del rapporto di conto corrente, “di sicura esistenza” con l’attore. In altri termini se il conto corrente è individuato con sicurezza, l’insufficienza, “non l’irrilevanza”, cosi si è espressa la Corte, degli estratti in causa non è d’ostacolo all’ordine di esibizione 210 c.p.c. e all’ ammissione della CTU, effettuabile solo con “speciali cognizioni tecniche”. Evidente è il riferimento alla CTU di tipo percipiente su cui si veda l’ articolo del 31 agosto 2016 in archivio.

Le opportune cautele nella strategia del legale. I distinguo in merito al conto corrente.
Il sempre attuale principio di precauzione che deve orientare il comportamento dell’avvocato che non voglia incorrere in responsabilità, consiglia che si facciano chiedere al correntista – prima di attivare il processo – gli estratti conto mancanti, necessari alla quantificazione dell’indebito al fine di depositarli nel modo più completo possibile. Come si è già detto in alcuni precedenti articoli e si dirà ancora e meglio nel prossimo intervento che già annunciamo, un discorso diverso va fatto per il contratto di conto corrente. Quest’ultimo, a parere delle scriventi e nonostante il contrario avviso anche su questo tema di copiosa giurisprudenza di merito, va prodotto dal correntista solo se relativo a un rapporto anteriore al 9 luglio 1992, epoca di entrata in vigore della legge sulla trasparenza n. 154, con disposizioni (articoli 3, 4 e 5) analoghe a quelle dell’ art. 117 TUB ed in cui non era stata ancora imposta alla banca la forma scritta ad substantiam. Solo per i conti ante 9 luglio del 1992 si tratta di rafforzare la circostanza in verità già nota della presenza nei moduli della clausola anatocistica e usi sulla piazza per l’arbitraria variazione del saggio passivo, delle commissioni e delle valute.

*Avvocato civilista del Foro di Latina
**Avvocata civilista e amministrativista del Foro di Roma

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[1] Limite da tempo superato in via interpretativa dalla Corte di legittimità secondo le pronunce riportate nel prosieguo  dell’articolo.
[2] L’ obbligo ostensivo della banca oltre che nell’articolo 119 TUB ha la sua fonte negli articoli 1374 e 1375 del codice civile (cfr. Cass. n.4598/1997; n. 12093/2001 e n.11004/2006)