di Serena D’Onofrio *
Sembrerà anacronistico tornare oggi sul tema del Merger Lbo, problematica affrontatta e risolta in maniera definitiva con la Riforma del 2001 ed il successivo decreto legislativo 142 del 2008. Pure, le operazioni di Merger Leveraged buyout mantengono costante carattere di attualità.
Cos’è innanzitutto un Merger Leveraged buyout? Si tratta di una complessa operazione finanziaria attraverso la quale si realizza l’acquisto di una partecipazione (totalitaria o di controllo) di una società, di un’azienda, di un ramo d’azienda o di un gruppo di attività (un target, letteralmente un “bersaglio”) che ha come caratteristica quella di ricorrere al debito per finanziare la maggior parte del valore di acquisto. Il rimborso del debito, molto spesso particolarmente oneroso, dipenderà perciò dalla generazione di flussi di cassa e/o alla cessione di attività del target. È facile perciò comprendere l’atteggiamento a dir poco diffidente degli operatori verso queste tecniche di finanzamento così sofisticate. Ed ecco spiegata anche l’attualità dell’argomento, grazie – come sempre – alla chiarezza dei numeri.
Il mercato italiano delle fusioni e acquisizioni (operazioni cardine della gestione delle società per azioni che prevedono l’unione di due imprese, o l’acquisto del controllo), vede il 2017 come un anno di leggero calo di queste operazioni, ma alcune grandi manovre finanziarie già annunciate sono forse il preludio per una crescita nel 2018. Secondo il rapporto Kpmg lo scorso anno in Italia si sono registrate 733 operazioni con un valore di 41 miliardi, con un calo del 28% rispetto ai 56 miliardi del 2016. L’aura di negatività di cui si connotano spesso queste operazioni, definite a più riprese come “di finanza predatoria”, può in realtà essere smentita da due tipologie di controllo: quello dell’Antitrust (la quale recentemente si è occupata dell’operazione Luxottica – Essilor) e quelli di natura strettamente codicistica dei quali ci occuperemo.
L’attenzione che circonda il Merger Lbo (abbreviazione di Leveraged buyout) e soprattutto la cautela con la quale viene messo in atto non si è infatti esaurita dopo le modifiche al Codice Civile, ma la completa conoscenza e regolamentazione dell’operazione dovrebbe indurre gli operatori a scelte più consapevoli, impedendo il prodursi di danni per le società coinvolte. Per questi motivi la dottrina maggioritaria ha ritenuto non derogabile l’art. 2501 bis cod. civ., attribuendo carattere imperativo alla norma che stabilisce espressamente “Nel caso di fusione tra società una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del seguente articolo”, così impedendo ai soci, anche se unanimemente concordi, di disporre diversamente dal dettato normativo. Da ciò deriva l’invalidità della delibera di fusione assunta in maniera non conforme alla norma, e più precisamente la sua annullabilità.
Gli obblighi previsti in particolare all’art. 2501 bis per le fusioni con indebitamento non sono spesso sufficienti a salvaguardare le ragioni dei creditori e dei soci, soggetti che si trovano in nuove compagini sociali che non hanno scelto in maniera davvero consapevole. A conferma, la sentenza del Tribunale di Milano del 27 novembre 2008: “La norma dell’art. 2501 bis cod. civ. cristallizza, a tutela dei soci di minoranza e dei creditori della target (la società bersaglio), i requisiti di liceità di una particolare operazione che potrebbe prestarsi ad una elusione del divieto di cui all’art. 2358 cod. civ. in quanto ha in sé il rischio che l’acquirente delle quote ed il finanziatore di questi contino sulla possibilità per il primo, una volta effettuato l’acquisto, di asservire attraverso la fusione il patrimonio della società target al rimborso del debito contratto per l’acquisizione”.
Il nostro ordinamento ha però il merito della completezza, avendo previsto infatti altri rimedi, postumi alla fusione, precedenti al vasto impianto di vera ingegneria giuridica messo in atto dal legislatore con l’art. 2501 bis.
ALLA VASTA AREA DI FIGURE E ‘CONTRAPPESI’ DI TUTELA E’ DEDICATO IL SECONDO CONCLUSIVO APPUNTAMENTO DELLA NOSTRA INDAGINE – [Led – Professionisti e Lavoro – da giovedì 19 settembre]
* Praticante Avvocato del Foro di Latina
