Dalle avvocate Beatrice Celli* e Gloria Naticchioni**
“L’ eccezione di prescrizione quale eccezione in senso stretto non rilevabile d’ufficio non deve essere sollevata in modo generico. Il fatto costituivo, cui l’eccezione viene legata, non può coincidere con la mera inerzia”. La recente conferma di un solco già tracciato viene da Cassazione civile Sezione I, Sentenza del 25 luglio 2016, n. 15346.
La raccolta di giurisprudenza che qui presentiamo sul tema riguarda sia la dinamica processuale in via generale che, in particolare, il settore del contenzioso bancario.
Si legge nella pronuncia in epigrafe (15346/2016) al punto 14:
“L’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice. E questa corte ha chiarito che il debitore, ove eccepisca la prescrizione del credito, ha l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, avrebbe determinato l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 cod. civ. “
Dello stesso tenore Cass. n.11843/07; Cass.Sez. lav. n. 16326/09 e Cass .n. 3465/2013.
Trattasi della doverosa applicazione dell’ articolo 167, comma 1 c.p.c. che impone una specifica e tempestiva presa di posizione sui fatti posti dall’ attore a fondamento della domanda e soprattutto dell’ articolo 2697 c.c., comma secondo, che impone a chi solleva un’eccezione di allegare e provare i fatti su cui si l’ eccezione stessa si fonda.
Ne deriva che i fatti cui l’eccezione (ossia l’ inerzia) viene legata devono essere puntualmente allegati in sede di costituzione e non oltre.
Per cio ‘ che riguarda il settore delle cause contro le banche per la ripetizione delle annotazioni effettuate in forza di clausole nulle, se è vero che le somme versate a copertura di uno sconfinamento extrafido nel periodo che precede i dieci anni antecedenti alla chiusura del conto corrente, possono ritenersi prescritte (SU 22428/2010), è anche vero che i presupposti della prescrizione (misura e/o assenza dell’ apertura di credito e singoli versamenti a copertura dell’ extra-fido), devono essere dettagliatamente individuati dalla Banca all’ atto della costituzione in giudizio. E’ quanto chiaramente affermato in Cass. n.4518/2014 di cui viene trascritta la parte centrale:
“L’unico motivo del ricorso principale deve essere scrutinato alla luce della recente sentenza delle S.U. di questa Corte n. 24428 del 2010, così massimata: “L’azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell’ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nell’anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacchè il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell’esecuzione di una prestazione da parte del “solvens” con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'”accipiens”.
Deve osservarsi, al riguardo, che i versamenti eseguiti su conto corrente, in corso di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens.
Tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto.
Una diversa finalizzazione dei singoli versamenti (o di alcuni di essi) deve essere in concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste relative agli interessi passivi anatocistici. Nella specie non è stato mai nè dedotta nè allegata tale diversa destinazione dei versamenti in deroga all’ordinaria utilizzazione dello strumento contrattuale.”
Ineccepibile applicazione e descrizione dei su esposti principi è stata fatta dal giudice Maria Gabriella Perrone nella sentenza del Tribunale di Lecce n. 4952/2014 (www.dirittodelrisparmio.it) in cui compare la motivato che segue:
“In via di principio l’ eccezione di prescrizione deve ritenersi ammissibile solo ove dedotta in modo specifico e tipizzato rispetto a una specifica prestazione, non potendo il giudice ritenere prescritta una richiesta di prestazione se non specificamente individuata. L’ eccezione di prescrizione, infatti, è un eccezione in senso stretto, non rilevabile d’ ufficio, e soggetta al potere dispositivo della parte che intende giovarsene. E’ onere della parte che eccepisce la prescrizione indicare la prestazione verso la quale la stessa è rivolta, l’ individuare l’ ubi consistat, non potendo rimettere tale accertamento al giudicante al quale è precluso ogni intervento officioso in merito. Facendo applicazione di tale principio al caso di specie discende che intanto l’ eccezione di prescrizione puo’ intendersi utilmente formulata in quanto la parte abbia indicato, nel rispetto della tempistica processuale per il rilievo delle eccezione non rilevabili d’ufficio le singole prestazioni di natura solutoria (rispetto a quelle di natura meramente rispristinatoria). E cioè abbia in sostanza segnalato i “pagamenti” per i quali è da ritenersi spirato il temine decennale per la relativa ripetizione ed ancor prima il perché i detti versamenti costituiscano pagamenti. In difetto di tale specificazione l’ eccezione di prescrizione non puo’ che ritenersi inammissibile non potendo la parte sopperire all’ onere della stessa mediante l’ affidamento del’ individuazione della natura delle rimesse ad una CTU che, in siffatte ipotesi, avrebbe carattere esplorativo e in quanto tale inammissibile.”
In linea con quanto sopra e assolutamente maggioritaria la giurisprudenza di merito che pretende che sia la banca ad individuare le rimesse solutorie all’ atto della costituzione: si vedano in www.ilcaso.it: Corte d’appello di Brescia, sentenza del 19 novembre 2014 resa nel giudizio r.g. 316/2010, Corte d’ Appello di Bari, sentenza n.1543 del 2015, r.g. 355/2014; Tribunale di Alessandria pronunce del 7 novembre 2014, r.g. 3553/2012 e del 21 febbraio 2015. r.g. 340 del 2011; Tribunale di Ascoli Piceno sentenze n. 941/2015, rg. 2184 del 2009, n.1069/2015, r.g.469/2013 e n.1195 del 2015, r.g. 502 del 2008; Tribunale di Chieti sentenza 584/2015, r.g.384/2011; Tribunale di Pavia sentenza del 20 ottobre 2014, r.g. 1628/2013e ordinanza 702 bis del 20 settembre 2016, giudice Pirola; Tribunale di Verona n.809 del 2015; Tribunale di Padova, sentenza del 9 marzo 2016, r.g 9127 del 2014; Tribunale di Torino, ordinanza del 3 aprile 2014; Corte d’ Appello di Milano dell’8 aprile 2013; Tribunale di Prato, sentenza 313/2013 r.g.1687/2006; Tribunale di Novara del 1 ottobre 2012, Tribunale di Campobasso del 22 aprile 2012; Tribunale di Taranto del 28 giugno 2012; Tribunale di Roma sentenza 8311/2016, rg 45351/2012.
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Si da conto anche della circostanza che non mancano pronunce di segno contrario inosservanti il consolidato orientamento della Corte di legittimità sull’ eccezione di prescrizione quale eccezione che richiede la precisa individuazione del fatto da cui sarebbe decorsa l’ inerzia. Si legge quindi nella sentenza n. 602 del 07.08.2015
del Tribunale di Lecco, dott.ssa Federica Trovò:
“è onere della parte attrice allegare tutti gli elementi che costituiscono il presupposto dell’azione restitutoria e quindi chiarire se: il rapporto di conto corrente sia ancora in vigore o sia chiuso; se al conto del quo accedeva un’apertura di credito; se vi siano state rimesse operate in conto corrente scoperto, in ipotesi affermativa indicando quali” o ancora
nella sentenza n. 820 del 01.09.2015 del Tribunale di Siena (entrambe le pronunce in www.expartecreditoris.it):
“…..si deve in ogni caso osservare che la convenuta ha validamente formulato l’eccezione, in quanto è colui che agisce in ripetizione a dovere dimostrare di aver effettuato dei pagamenti mentre l’eccezione di prescrizione è validamente sollevata ove la convenuta alleghi il fatto costitutivo, ossia l’inerzia del titolare.”
Sostanzialmente nello stesso senso Tribunale di Mantova dell’ 11 giugno 2014 Est. Benatti e Corte d’appello di Brescia del 23 dicembre 2015 (in www.ilcaso.it).
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Piace alle scriventi ,quali difenditrici delle parti deboli del rapporto, ossia i correntisti concludere con l’ illustrazione della recentissima pronuncia di merito del Tribunale di Reggio Emilia del 17 settembre 2016. – – giudice Cristina Ferrari. consultabile in il Caso.it. Trattasi di ordinanza 702 bis che in soli 2 anni (rg.4203/2014)ha condannato la banca alla restituzione di circa 951.069,19 euro dopo avere osservato che:
“La costante esposizione debitoria del conto corrente protratta per tanti anni senza che la Banca abbia mai chiesto il rientro della somma comporta la natura affidata “di fatto” del conto corrente in quanto la Banca, tollerando la costante scopertura del conto, ha mostrato di voler considerare il conto in questione non propriamente scoperto, ma semplicemente passivo, e ciò sull’implicito ma chiaro presupposto del riconoscimento di un affidamento in linea di puro fatto. Ove il conto corrente sia affidato, anche di puro fatto, è onere della Banca allegare quali tra le rimesse possano avere funzione solutoria; in difetto di tale prova le rimesse dovranno considerarsi tutte ripristinatorie della provvista. L’eccezione di prescrizione è inammissibile ove la Banca sollevi detta eccezione in maniera generica non allegando tantomeno provando le rimesse aventi funzione solutoria”
* avvocato civilista Foro di Latina
** avvocato civilista e amministrativista Foro di Roma
