Mentre la notizia fa il giro dei quotidiani e del web, riceviamo e volentieri pubblichiamo – direttamente dall’avvocato Lattàri di Latina – una chiara illustrazione dei nuovi profili giuridici con cui, sulla questione  TFR per il settore  pubblico, è tornato ad impegnare i giudici della Corte Costituzionale.

di Pasquale Lattàri*

La questione giuridica non è complicata: diverse disposizioni di legge con la crisi economica hanno previsto il differimento del pagamento del TFR/TFS per i dipendenti pubblici, con uno slittamento di diversi mesi se non anni (in ragione dell’importo).

 E’ stato facile per chi scrive individuare il contenuto dell’azione da sentenze della Consulta. Proprio nello studiare material e della Consulta – per il giudizio definito con la sentenza 178 del 2015 https://www.ledmagazine.it/tra-giustizia-riparativa-e-la-sentenza-della-consulta-n-1782015-intervista-allavv-pasquale-lattari-il-diritto-per-combattere-i-conflitti/ – mi ero imbattuto in due sentenze della Consulta n. 7 del 2014 e 223 del 2012 che dichiaravano inammissibile la questione di costituzionalità sollevata per alcuni magistrati proprio sul differimento del TFR/TFS, ma la Consulta la dichiarava inammissibile solamente perché non i lavoratori non erano ancora in pensione e quindi non avevano il diritto al TFR.

Ergo bastava trovare un dipendente che, invece, fosse in pensione ed avesse diritto al TFR/TFS o alla cd buonuscita. L’occasione di predisporre il ricorso era giunta proprio per una signora di Latina, appena andata in pensione, ma l’azione non fu attivata dall’interessata per sue ragioni personali. Ho avuto modo di procedere più tardi, avendo proposto l’azione all’Organizzazione Sindacale cui,  all’epoca, prestavo consulenza. Ci fu, così, modo di reperire un caso idoneo per il quale depositare ricorso dinanzi al Tribunale di Roma sezione lavoro nell’interesse di una dipendente ministeriale (nelle more dell’udienza ho rinunciato al mandato per dissapori con la dirigenza del Sindacato stesso).

Che la questione sia di immediata percezione e grande rilevanza per tutti i dipendenti pubblici emerge ictu oculi dalle ordinanza di rimessione alla Consulta decise con le  sentenze n. 7 del 2014 e 223 del 2012.

In sostanza, i dipendenti pubblici che hanno maturato il diritto  al TFR/TFS – in ragione dell’accantonamento disposto ex lege –   non possono ottenerne la liquidazione immediatamente ed in unica soluzione, come era previsto dalla normativa ex art. 26 dpr 1032/73. Ciò a causa della legislazione emanata in anni recenti di emergenza finanziaria, finalizzata innanzitutto alla riduzione delle spese pubbliche.
Da questa impostazione sono derivate, in particolare, le seguenti norme:
1- l’art. 3 co.2 dl 79 del 1997 convertito in legge 140 del 1997 – Comma modificato dall’articolo 1, comma 22, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, a decorrere dall’entrata in vigore del D.L. 138/2011 – e  modificato art. 1 co.484 e 485 lex 147 del 2013 attualmente vigente recita:

Articolo 3
Trattamento di fine servizio e termini di liquidazione della pensione.
Il trattamento pensionistico dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni, compresi quelli di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 2 dello stesso decreto legislativo, è corrisposto in via definitiva entro il mese successivo alla cessazione dal servizio. In ogni caso l’ente erogatore, entro la predetta data, provvede a corrispondere in via provvisoria un trattamento non inferiore al 90 per cento di quello previsto, fatte salve le disposizioni eventualmente più favorevoli.
– Alla liquidazione dei trattamenti di fine servizio, comunque denominati, per i dipendenti di cui al comma 1, loro superstiti o aventi causa, che ne hanno titolo, l’ente erogatore provvede decorsi ventiquattro mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro e, nei casi di cessazione dal servizio per raggiungimento dei limiti di età o di servizio previsti dagli ordinamenti di appartenenza, per collocamento a riposo d’ufficio a causa del raggiungimento dell’anzianità massima di servizio prevista dalle norme di legge o di regolamento applicabili nell’amministrazione, decorsi dodici mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro. Alla corresponsione agli aventi diritto l’ente provvede entro i successivi tre mesi, decorsi i quali sono dovuti gli interessi (1).

 2 – l’art. 12 comma 7 dl 78 del 2010, comma modificato dall’articolo 1 della Legge 30 luglio 2010, n. 122 in sede di conversione, modificato dall’articolo 1, comma 484, lettera a), della Legge 27 dicembre 2013, n. 147 prevede che:
7.7. A titolo di concorso al consolidamento dei conti pubblici attraverso il contenimento della dinamica della spesa corrente nel rispetto degli obiettivi di finanza pubblica previsti dall’Aggiornamento del programma di stabilità e crescita, dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, con riferimento ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, come individuate dall’Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009 n. 196, il riconoscimento dell’indennità di buonuscita, dell’indennità premio di servizio, del trattamento di fine rapporto e di ogni altra indennità equipollente corrisposta una-tantum comunque denominata spettante a seguito di cessazione a vario titolo dall’impiego è effettuato (14):

7. a) in un unico importo annuale se l’ammontare complessivo della prestazione, al lordo delle relative trattenute fiscali, è complessivamente pari o inferiore a 50.000 euro;
8. b) in due importi annuali se l’ammontare complessivo della prestazione, al lordo delle relative trattenute fiscali, è complessivamente superiore a 50.000 euro ma inferiore a 100.000 euro.

In tal caso il primo importo annuale è pari a 50.000 euro e il secondo importo annuale è pari all’ammontare residuo;

100. c) in tre importi annuali se l’ammontare complessivo della prestazione, al lordo delle relative trattenute fiscali, è complessivamente uguale o superiore a 100.000 euro , in tal caso il primo importo annuale è pari a 50.000 euro, il secondo importo annuale è pari a 50.000 euro e il terzo importo annuale è pari all’ammontare residuo (15).

La normativa suindicata, che ha dilazionato e rateizzato il pagamento della indennità di buonuscita ai dipendenti statali, è stata sottoposta al vaglio della Consulta con diverse ordinanze incidentali che ne evidenziavano la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di  illegittimità costituzionale.

Ma la Corte Costituzionale non ha deciso nel merito solo ed esclusivamente perché i soggetti ricorrenti nei giudizi a quo dai quali sono scaturite le questioni di costituzionalità  non avevano maturato il diritto al trattamento di fine servizio o di buonuscita e quindi v’era  “l’assenza di un pregiudizio e di un interesse attuale ricorrere rende evidente che il rimettente non deve fare applicazione della norma impugnata.”  e per questo dichiarata inammissibile  (vd. Sentenza n.7 del 2014 n.3 in diritto e Sentenza n. 223 del 2012 n. 10 in diritto) (vd all.)

Ma nel caso de quibus invece la ricorrente è in pensione e la normativa in questione va applicata e la stessa normativa va applicata alla causa e  reca pregiudizio e lesioni alla ricorrente  e  quanto rilevato nelle ordinanze suindicate remissione resta integro e valido.

In particolare come risulta dalle stesse va ricordato che:
– Con ordinanza Tar Umbria n. 54 del 2012 (registro ordinanze della Consulta) (vd all.)  si è sollevato questione di costituzionalità definita con sentenza Consulta n. 223 del 2012

“7.  –  ….

Dal  primo  gennaio  2011  la  disciplina  della  buonuscita  dei magistrati viene dunque ad essere assoggettata al differente regime  di cui all’art. 2120 del codice civile, concernente  il  trattamento  di fine rapporto.

Tale innovazione, a carattere strutturale (non  essendo  prevista per un limitato arco temporale, seppure giustificata,  anch’essa,  «a titolo di concorso al consolidamento dei conti pubblici», in funzione del contenimento  della  dinamica  della  spesa  corrente),  modifica sensibilmente  in  peggio  il  trattamento  di  fine   servizio   dei dipendenti pubblici, ed in particolare dei magistrati, e rende dubbia la legittimità costituzionale del comma 7 dello stesso art.  12  del d.l.  n.  78  del  2010,  che  consente   lo   scaglionamento   delle corresponsione dell’indennità (fino a tre importi annuali, a seconda dell’ammontare complessivo della prestazione),  in  quanto  determina una perdita patrimoniale certa, se non altro in ragione della mancata previsione di interessi per la dilazione  del  pagamento,  in  deroga alla disciplina delle obbligazione pecuniarie. Si intende osservare che se lo  scaglionamento  della  buonuscita poteva  giustificarsi  nella  logica  della  specificità di   tale istituto, peraltro espressione  del  quid  proprium  del  rapporto  di pubblico impiego, una volta intervenuta la scelta del legislatore  di prevedere  un  regime  comune  del  trattamento  di   fine   servizio applicabile a tutti i lavoratori dipendenti, pubblici e privati,  non appare  ragionevole  imporre   ai   soli   dipendenti   pubblici   lo scaglionamento dell’indennità di buonuscita. Ciò si riflette  anche in termini  di  violazione  del  principio  di  eguaglianza,  di  cui all’art. 3 della Costituzione, e di  violazione  dell’art.  36  della Costituzione,  caratterizzandosi  la  buonuscita  come  «retribuzione differita» (pur se legata ad una concorrente funzione previdenziale).  Tale   differimento   presenta   un   aggiuntivo   carattere   di irragionevolezza  per  il   personale   di   magistratura,   il   cui pensionamento è legato al compimento del settantacinquesimo anno  di età, epoca che, naturalmente oltre che statisticamente, abbrevia  le prospettive di vita, e dunque anche di effettiva fruibilità di  tale retribuzione differita.

– Ordinanza TAR Lazio n. 194 del 2012 (registro ordinanze della consulta) (vd. all.) definita con sentenza Consulta n. 7 del 2014. In detta ordinanza si evidenzia:
“…... Infatti, come evidenziato dal T.A.R. Calabria, «il mero differimento della retribuzione non risponde ad alcuna logica di riduzione di spesa, ne’ può essere apprezzato in sede comunitaria, atteso che non si  tratta di una misura strutturale ma  di  un  mero  rinvio  della  spesa, di talché la razionalità del “prelievo” mascherato cede  innanzi  alle esigenze di trasparenza dello Stato con il cittadino,  oltre  che  di lealtà dello Stato-datore di lavoro con il dipendente che  esige  la giusta remunerazione di una vita di lavoro; analogo rilievo vale  per la nuova e diversa incisione del computo dei trattamenti  di  fine servizio».  Inoltre, viene  leso  –  senza  che lo richieda il soddisfacimento di altri e più  pregnanti  principi costituzionali, nell’ottica  di  un  ragionevole  bilanciamento –  il  principio di affidamento del pubblico dipendente nell’ordinario sviluppo economico della carriera, comprensivo del trattamento collegato alla cessazione del rapporto di  impiego.  «E’,  del  resto,  fatto  notorio  che  il pubblico dipendente, in molti casi, si propone –  proprio  attraverso l’integrale ed immediata percezione del trattamento di fine rapporto – di recuperare una somma già spesa o in via di  erogazione  per  le principali necessità di vita (pensiamo  all’acquisto  di  una  casa, alle spese per il matrimonio di un figlio, alla  necessità  di  cure mediche, ecc.), ovvero di fronteggiare o adempiere in modo definitivo ad  impegni  finanziari  già  assunti,  magari  da  tempo  (pensiamo all’estinzione di  un  mutuo)».  A  ciò  si  aggiunge  che  «vengono discriminati “in peius” i pubblici dipendenti rispetto  a  tutti  gli altri cittadini e/o lavoratori, con  palese  violazione  dell’art.  3 Cost., posto che nei riguardi dei  lavoratori  privati  il  (privato) datore  di  lavoro  non   è   legittimato   ad   effettuare   alcuna rateizzazione del TFR». Palese  anche  «la  violazione  dell’art.  36 Cost., tenuto conto che  il  trattamento  di  fine  rapporto,  e  gli istituti  equivalenti,  altro  non  sono  se  non  una   retribuzione differita,  i  cui  importi  devono  pertanto  essere  restituiti  al lavoratore al momento  della  cessazione  del  rapporto.  Non  appare dunque appropriato che  il  datore  di  lavoro,  approfittando  della coincidenza tra questo suo ruolo e quello di  Legislatore, dilazioni dei pagamenti che sono dovuti nella  loro  interezza,  a  fronte  del prelievo frattanto operato,  e  contestualmente  rivoluzioni,  da  un giorno  all’altro, le regole in ordine alle modalità di quantificazione dell’indennità di buonuscita, ledendo  il  principio di  buona  fede nell’esecuzione  del contratto». Infine   «viene completamente svuotata la capacità autorganizzativa delle P.A., che dovrebbero normalmente potersi esprimere anche  in  riferimento allo stato economico del personale, secondo i generali  principi  espressi dall’art. 97 Cost.».

I rilievi di cui alle ordinanze suindicate sono attuali ed anzi ancor più pregnanti considerato che nelle more ( le ordinanze di remissione sono del 2012!!) la normativa è stata ulteriormente modificata in peius per i diritti dei dipendenti pubblici dalla normativa successiva (vd lex del 147 del 2013).

Le norme in questione (vd dl 78/2010  e dl 138/11   e lex 147 del 2013)  sono state emanate in un diverso arco di tempo, in ragione della crisi economica  e finanziaria imposta agli Stati dalle determinazioni UE circa il pareggio di bilancio.
Ma ciò che è rilevante è la cd natura strutturale delle modifiche legislative che anziché essere transeunti, temporanee e consentanee allo scopo cui sono finalizzate le legislazioni emergenziali, hanno . di fatto – reso strutturali restrizioni, dilazioni e riduzioni di spesa.

Sotto questo profilo, ai fini della valutazione della correttezza del cd bilanciamento di interessi che il legislatore deve effettuare tra l’interesse pubblico al perseguimento del cd pareggio di bilancio ed il rispetto dei diritti soggettivi dei lavoratori in gioco, diventano essenziali natura e durata delle misure legislative.

Al riguardo la sentenza della Consulta n.  178 del 2015 – sempre relativa a norme che evitavano adeguamenti retributivi ai pubblici dipendenti e comunque finalizzate a congelare la spesa pubblica – ha evidenziato che il protrarsi delle disposizioni restrittive dei diritti dei cittadini ad libitum  e per un tempo esteso (nel caso in questione sino al 2015 quindi 6 anni!!) è da considerarsi intollerabile.

Nel caso de quo la ratio legis è la medesima e non si vede perché si debbano protrarre, anzi considerare strutturali tali misure restrittive e limitative dei diritti soggettivi dei cittadini ed inutilmente dannose per i soli dipendenti pubblici che vedono dilatarsi nel tempo il loro diritto ad ottenere quanto loro spettante.

La normativa suindicata risulta conclusivamente  in violazione degli artt. 2,3, 36, 53 e 97 della Costituzione

I principi costituzionali violati  sono evidenziati nelle ordinanze in narrativa di rimessione alla Corte Costituzionale di identiche questioni non decise nel merito e dichiarate inammissibili per assenza di lesione in capo ai destinatari di quei ricorsi perché ancora in servizio (vd).

Nel caso dei dipendenti in servizio la questione di legittimità costituzionale è rilevante – il Giudice deve necessariamente applicare tale normativa prima di provvedere sul petitum – e non manifestamente infondata per le ragioni sopra evidenziate.

Il Tribunale di Roma sezione lavoro ha sollevato la questione di costituzionalità. I termini su cui si giocherà la definizione da parte della Consulta sono evidenti… Vedremo: è lecito confidare.
Davvero “in bocca al lupo” ai dipendenti pubblici, mentre altre questioni di costituzionalità per la delicata materia sono già in corso. Sta alla pazienza e all’attenzione dei giudici evidenziarle.

                                                                                                  * Avvocato giuslavorista e penalista del foro di Latina