APERTURA DI CREDITO A TEMPO INDETERMINATO. SPIEGAZIONI SULLA CONCRETA DETERMINABILITA’ DEL SAGGIO PASSIVO SECONDO L’ ARTICOLO 117 DEL TESTO UNICO BANCARIO (d.ls. 385/1993) IN CUI E’ STATO TRASFUSO L’ ARTICOLO 4 DELLA LEGGE SULLA TRASPARENZA BANCARIA. (154/1992). SULLE 2 DIVERSE CATEGORIE DI NULLITA’ DI PROTEZIONE DEI CORRENTISTI (commi 1 e 3 e commi 4 e 6 dell’ art. 117) ALLA LUCE DELLA RECENTE SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 5609 DEL 2017.
di Beatrice Celli * e Gloria Naticchioni**
In tutte le aperture di credito che si svolgono nel lungo periodo (a tempo indeterminato o come suole dirsi a revoca) il tasso è variabile perché muta con il mutare del costo del denaro. I criteri in base ai quali avviene il mutamento del tasso devono essere conoscibili mentre non rileva se essi siano effettivamente controllati ossia conosciuti dal correntista. La conoscibilità del criterio di variazione del tasso passivo da parte del correntista (che se subisce ex post la comunicazione del cambiamento arbitrariamente applicato dalla banca può, e deve, avvalersi della nullità comminata dall’ordinamento giuridico) equivale all’oggetto determinabile (1325 e 1346 c.c.) imposto legislativamente per la validità di un contratto per il periodo antecedente al 9 luglio 1992 (L.154), oggetto la cui determinabilità per il periodo successivo è disciplinata dalla normativa speciale di settore con gli articoli 117 e 127 del TUB. Nei contratti bancari pertanto il saggio passivo delle aperture di credito a tempo indeterminato dovrebbe essere agganciato ad uno dei tassi EURIBOR[1], controllabile quotidianamente sui giornali e in rete, maggiorato di uno spread o percentuale (che va grossomodo dal 3% a un 9%) che deve espressamente essere indicato nel contratto, e che è tanto più alto quanto maggiore è il rischio che la banca corre con quel singolo cliente. Se il cliente è affidabile e con un patrimonio capiente la percentuale tenderà al basso, viceversa un imprenditore che da meno garanzie subirà l’ applicazione di una percentuale più alta.
In definitiva deve essere chiaramente indicato per iscritto ai sensi del quarto comma dell’ articolo 117 TUB NON il saggio del momento successivamente variato dalla banca ma un chiaro parametro di indicizzazione composto come di seguito:
Tasso Euribor + Spread pattuito = tasso nominale determinabile.
Raramente abbiamo verificato, nelle nostra specifiche esperienze professionali, la corretta redazione del contratto nei termini appena illustrati, motivo per cui è stato agevole sostenere in giudizio la nullità ex quarto comma dell’ art. 117 e la conseguente necessità di rideterminare in misura inferiore il credito azionato dall’istituto di credito sostituendo al tasso banca quello BOT previsto dal settimo comma dell’ articolo 117 TUB.
Diverso è il caso in cui la banca[2] , UNICA OBBLIGATA IN TAL SENSO, NON produca il contratto in giudizio.
Negli anni noi due avvocate abbiamo sostenuto che l’articolo 117 TUB disciplini 2 diverse categorie di nullità di protezione [commi uno e terzo (contratto assente) cui consegue la totale eliminazione di interessi e commissioni e commi quarto o sesto (contratto presente che non determina il saggio e le altre condizioni o rinvia agli usi ) cui consegue la sostituzione BOT disciplinata dal comma settimo.
Ebbene la Suprema Corte di Cassazione (n.5609 del 2017) ci ha dato appena ragione scrivendo al punto 2.2 in motivazione: “Invero, la mancanza di forma scritta per il contratto di apertura del conto corrente dovrebbe comportare la nullità dell’ intero rapporto ai sensi dell’ art.117, commi 1 e 3, T.U.B. con conseguenti obblighi restitutori di tutti gli interessi percepiti. Pertanto , la soluzione praticata dal c.t.u., che si è limitato a sostituire al tasso convenzionale quello legale si rivela comunque più favorevole per la società creditrice”.
Di seguito l’intero testo dell’ articolo 117 TUB e la dottrina e giurisprudenza di merito favorevoli al recente approdo (Cass.5609/2017) appena descritto.
Decreto legislativo 01/09/1993 n. 385- Art. 117 Contratti
1.I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. 2.Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.3.Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo. 4.I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.
5 (abrogato). 6.Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.7.In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano: a) il tasso nominale mnimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione;b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto.
8. La Banca d’Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia.
Come è evidente dalla piana lettura della norma, mentre per le ipotesi di inosservanza del comma 4 (mancata indicazione del tasso in un contratto esistente), e per l’ipotesi della nullità di cui al comma 6 (clausola usi sulla piazza in un contratto esistente), il legislatore, al successivo comma 7, ha disposto la sostituzione con il tasso nominale dei B.O.T., diversamente per l’ipotesi della nullità di cui ai commi 1 e 3 (inosservanza della forma scritta) il legislatore – in linea con la ratio sanzionatoria correlata a tale totale inosservanza di forma ad substantiam – non ha contemplato alcun tasso sostitutivo.
Un conforto dottrinario alla tesi qui sostenuta può emergere dalla lettura degli articoli pubblicati in “Magistra Banca e Finanza” (http://www.tidona.com/rivistaweb.htm), rivista on line di diritto bancario creata nel 1998 dallo studio Tidona e associati, studio che opera esclusivamente nel settore del Diritto bancario, finanziario e concorsuale, dotato di alta specializzazione e che ha seguito più importanti fallimenti Italiani.
Ci si riferisce, in particolare, alla pubblicazione del 4 marzo 2013 sulla nullità del contratto da parte della Collega Maura Castiglioni, associata del citato studio, che insegna presso l’università statale di Milano ed è responsabile del corso post laurea in Diritto delle Banche e degli Intermediari finanziari presso l’European School of Economics (ESE), corso validato dalla University of Buckingham del Regno Unito.
Ebbene dalla nullità assoluta del contratto deriva l’inapplicabilità al rapporto di qualsivoglia interesse passivo, nemmeno moratorio, nonché delle spese e commissioni di massimo scoperto.
Autorevole conferma sul punto proviene anche dal Tribunale di Benevento, Giudice Dott. Flavio Cusani, il quale così ha trattato la questione della mancanza del contratto: “E’ evidente che la mancanza di un valido contratto comporta il grande vantaggio per il cliente di poter ottenere una ricostruzione contabile del rapporto di conto corrente senza l’applicazione di quelle clausole a lui sfavorevoli che erano contenute nel contratto (clausole sulla misura degli interessi , anatocistiche, C.M.S., giorni valuta, ecc.)”.
Nel senso sin qui descritto il Tribunale di Bari, Sezione I, nella sentenza n.548 del 27 febbraio 2007 che, per un caso in cui il contratto non era stato prodotto, si è espresso nel modo che segue:
“il negozio è radicalmente nullo e quindi il rapporto sottostante dal quale le singole partite derivano è conseguenzialmente inefficace e improduttivo di effetti giuridici: l’approvazione degli estratti conto, anche ripetuta, non può sanare una situazione radicalmente viziata e quindi supplire alla mancanza dello scritto”.
E, il Tribunale di Parma, sentenza n. 427/2010: “Ci troviamo di fronte a un rapporto fisiologicamente e funzionalmente nullo ex lege risultando inapplicabile il criterio legale di cui al comma 7 dell’articolo 117 citato che non riguarda l’inesistenza del contratto per mancanza della forma prescritta”.
Anche l’Arbitro bancario finanziario, in un caso in cui la banca non ha prodotto il contratto richiesto ad substantiam (decisione del 27 marzo 2013, n. 1624 pubblicata in www.ilcaso.it ), ha concluso nel senso che nulla è dovuto dal correntista. E, del resto, l’ordinamento anche prima dell’introduzione delle ipotesi di cui ai commi 1 e 3 dell’articolo 117 TUB conosceva già una fattispecie (1815 c.c. secondo comma) in cui la nullità è sanzionata nel senso che non sono dovuti interessi.
Seguirà a breve un articolo sulla rilevabilità d’ ufficio delle nullità sin qui descritte, sebbene siano di protezione.
*Avvocato civilista del Foro di Latina
*Avvocato civilista e amministrativista del foro di Latina
